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　　我覺得我長得很美很獨(dú)創(chuàng)，以我自己的肖像商標(biāo)是否會和他人在先商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)?我長得像范冰冰和古力娜扎的結(jié)合體，以我的頭像申請商標(biāo)是否會侵犯她們的肖像權(quán)?關(guān)于以肖像申請商標(biāo)的問題，小編一一為您解答。

　　一、以自己的肖像申請商標(biāo)不會與他人商標(biāo)構(gòu)成近似嗎?

　　肖像是指通過攝影、繪畫等藝術(shù)手段將他人的形象進(jìn)行再現(xiàn)，包括照片、肖像畫、視頻等表現(xiàn)形式。

　　以肖像申請商標(biāo)，商標(biāo)局的審查員會作為圖像商標(biāo)進(jìn)行審查。審查圖像商標(biāo)是否構(gòu)成近似，需要綜合考察商標(biāo)的構(gòu)圖、著色、外觀等因素。如果肖像中人物的造型、衣著、色彩等方面近似度較高，仍可能被判定為近似商標(biāo)。小編查了查今年的駁回復(fù)審案例，還真的有肖像商標(biāo)被談定與他人商標(biāo)近似而被駁回的。下面兩枚申請商標(biāo)均是申請人或者法定代表人的肖像，但都因與引證商標(biāo)構(gòu)成近似而予以駁回。

　　二、以他人肖像申請商標(biāo)是否會侵犯他人肖像權(quán)?

　　《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。該條規(guī)定的在先權(quán)利包含肖像權(quán)，如以他人肖像申請商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)提交肖像權(quán)的授權(quán)書。未經(jīng)許可，將他人的肖像申請注冊商標(biāo)，給他人肖像權(quán)可能造成損害的，肖像權(quán)人可以依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定提起異議或者無效宣告申請。

　　1. 商標(biāo)侵犯他人肖像權(quán)的認(rèn)定條件。

　　在第3829451號商標(biāo)無效宣告行政訴訟案中，北京高院認(rèn)定：爭議商標(biāo)中的圖案與科比·布萊恩特的正面頭像極為相似，能夠與科比·布萊恩特這位籃球明星產(chǎn)生一一對應(yīng)的聯(lián)系。而科比·布萊恩特的肖像權(quán)是科比·布萊恩特本人以及其合法授權(quán)人依法享有并受到法

　　律嚴(yán)格保護(hù)。在未經(jīng)過權(quán)利人許可的情況下，爭議商標(biāo)使用在服裝鞋帽類商品，特別是運(yùn)動服裝、運(yùn)動鞋等商品上，侵犯了科比·布萊恩特的肖像權(quán)及與其相關(guān)的權(quán)利。

　　在第17233230號“蘇博士及圖”商標(biāo)無效宣告案中，國知局認(rèn)定：爭議商標(biāo)的肖像畫與申請人提供的證據(jù)中接受采訪的在低碳能源行業(yè)具有一定知名度的蘇同興工程師的外貌高度近似，且爭議商標(biāo)中的文字“蘇博士”亦指向蘇同興，加之爭議商標(biāo)指定使用的商品與蘇同興從事的低碳能源行業(yè)高度關(guān)聯(lián)，因此相關(guān)公眾易將該肖像畫指向本案申請人或與其建立對應(yīng)聯(lián)系，從而損害申請人的肖像權(quán)。因此，爭議商標(biāo)予以無效宣告。

　　通過主張在先商標(biāo)權(quán)成功無效已注冊商標(biāo)的行政訴訟和評審案例不是很多，認(rèn)定侵犯在先肖像權(quán)，認(rèn)定條件較為嚴(yán)格。《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定：當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)的申請注冊損害其在先肖像權(quán)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明訴爭商標(biāo)標(biāo)志具有足以使相關(guān)公眾識別其所對應(yīng)的特定自然人的個性特征，從而使該標(biāo)志與該自然人之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾容易認(rèn)為標(biāo)有訴爭商標(biāo)的商品與該自然人存在許可等特定聯(lián)系。

　　《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了侵犯在先肖像權(quán)的適用要件：(1)在相關(guān)公眾的認(rèn)知中，系爭商標(biāo)圖像指向該肖像權(quán)人;(2)系爭商標(biāo)的注冊給他人肖像權(quán)可能造成損害。 “他人”是指提出異議、不予注冊復(fù)審或者無效宣告申請時在世的自然人。

　　小編總結(jié)如下：首先，訴爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)與肖像權(quán)人外貌特征高度近似。比如上文所列的“科比頭像”商標(biāo)案，訴爭商標(biāo)具體如下：

　　科比的形象在中國公眾心目中深入人心，一般公眾均可以將該頭像識別為籃球員科比·布萊恩特。

　　其次，訴爭商標(biāo)指定商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)與肖像權(quán)人所從事行業(yè)具有一定關(guān)聯(lián)性，使得相關(guān)公眾易將該肖像畫與肖像權(quán)人建立聯(lián)系。比如上文所列的“蘇博士”案，肖像權(quán)人蘇同興是能源行業(yè)的專家學(xué)者，其知名度局限于能源行業(yè)。而訴爭商標(biāo)指定商品恰好是第4類的“礦物燃料”等商品。在該類別的商品上申請與蘇同興博士肖像高度近似，會使相關(guān)公眾認(rèn)為商標(biāo)權(quán)利人同蘇博士具有關(guān)聯(lián)性。

　　第三，關(guān)于肖像權(quán)人知名度問題，要結(jié)合商標(biāo)圖樣來進(jìn)行考慮。《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：將他人的肖像照片作為系爭商標(biāo)申請注冊的，不以他人是否具有公眾知名度為保護(hù)前提;將他人的肖像畫作為系爭商標(biāo)申請注冊的，一般應(yīng)考慮他人知名度情況在個案中確定保護(hù)范圍。

　　2.以已經(jīng)過世的人的肖像申請商標(biāo)是否侵犯肖像權(quán)?

　　公民的肖像權(quán)及姓名權(quán)始于出生，終于死亡。但肖像權(quán)不僅承載了相應(yīng)的人格精神利益，更具有相當(dāng)可觀的財產(chǎn)利益，肖像利益作為一種財產(chǎn)性權(quán)益，不會隨著自然人的死亡而滅失，反而可以由其近親屬繼承。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)一案應(yīng)否受理的答復(fù)意見》規(guī)定：公民死亡后，肖像權(quán)應(yīng)依法保護(hù)。任何污損、丑化或擅自以營利為目的使用死者肖像構(gòu)成侵權(quán)的，死者的近親屬有權(quán)向人民法院提起訴訟。根據(jù)《民訴法解釋》第69的規(guī)定： 對侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等行為提起訴訟的，死者的近親屬為當(dāng)事人。

　　《商標(biāo)注冊申請常見問題指南》規(guī)定：肖像人已死亡的，應(yīng)附送申請人有權(quán)處置該肖像的證明文件。因此，以死者肖像申請商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)取得死者近親屬的授權(quán)，否則將有可能面臨死者近親屬的侵權(quán)之訴。典型的案例包括李小龍女兒擔(dān)任法定代表人的李小龍公司訴真功夫公司的肖像權(quán)糾紛一案。

　　三、以知名人物肖像申請商標(biāo)，也有可能違背《商標(biāo)法》的絕對條款。

　　以知名人物肖像申請商標(biāo)，如超過五年時間，肖像權(quán)人及近親屬無法依據(jù)侵犯在先權(quán)利提起無效宣告，是否就高枕無憂呢?《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定了對“‘已故知名人物’的保護(hù)”：

　　訴爭商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素與特定行業(yè)、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此導(dǎo)致公眾對訴爭商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量、信譽(yù)、工藝等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)的，可以認(rèn)定屬于商標(biāo)法第十條第一款第(七)項規(guī)定的情形。

　　訴爭商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素與已故的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似，可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，可以認(rèn)定屬于商標(biāo)法第十條第一款第(八)項規(guī)定的具有“其他不良影響”的情形。

　　下面是小編從評審案例中選取的幾個肖像商標(biāo)，均被國知局以易產(chǎn)生不良影響，違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項予以駁回或者無效宣告。

　　因此，以肖像申請商標(biāo)，并不容易。以自己肖像申請商標(biāo)，需要仔細(xì)查詢在先商標(biāo)。以他人肖像申請商標(biāo)，也需要尊重他人的在先權(quán)利。